Kassenärztliche Vereinigungen als öffentliche Auftraggeber im Sinne des GWB-Vergaberechts? - Ein Beitrag zur Auslegung des Begriffs des öffentlichen Auftraggebers im Licht der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs

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Einleitung

A. Anlass und Gegenstand der Untersuchung

B. Aufbau und Gang der Untersuchung

C. Ziel der Untersuchung

Teil 1: Grundzüge des Vergaberechts

A. Regelungsbedürfnis und Terminologie

B. Das Vergaberecht und seine Entwicklung auf europäischer und nationaler Ebene

I. Rechtsquellen des europäischen Vergaberechts

1. Völkerrechtliche Regelungen

2. Europäisches Primärrecht

a) Regelungen des Primärrechts mit Bezug zum Vergaberecht

b) Exkurs: Europäische Wettbewerbsregeln

3. Europäisches Sekundärrecht

a) Zu Begriff und Inhalt

b) Zu Umsetzungspflicht und unmittelbarer Anwendbarkeit der EU-Richtlinien

II. Entwicklung des europäischen Vergaberechts

III. Strukturmerkmale und Anwendungsbereich der neuen EU-Vergaberichtlinien

1. Gegenstand der EU-Vergaberechtsreform 2014

2. Gliederungssystematik der neuen Vergaberichtlinien

3. Zum Anwendungsbereich der relevanten Vergaberichtlinie 2014/24/EU

a) Persönlicher Anwendungsbereich der Vergaberichtlinie

b) Sachlicher Anwendungsbereich der Vergaberichtlinie

aa) Auftragsbegriff

bb) Schwellenwertregelungen

cc) Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Vergaberichtlinie

dd) Besonderheiten für soziale und andere besondere Dienstleistungen

4. Zweiteilung des europäischen Vergaberechts

IV. Entwicklung des nationalen Vergaberechts

1. Rechtsquellen und ihre Entwicklung

a) Ausgewählte autonom-nationale Regelungen und ihre Entwicklung im Überblick

b) Regelungen in Umsetzung der europäischen Richtlinienvorgaben

aa) Integration in die Verdingungsordnungen

bb) Die haushaltsrechtliche Lösung: §§ 57 a – 57 c HGrG

cc) Die kartellrechtliche Lösung: §§ 97 ff. GWB, Vergabeverordnung, Vergabe- und Vertragsordnungen

dd) Reform 2016: Vergaberechtsmodernisierungsgesetz und Vergaberechtsmodernisierungsverordnung

ee) Struktur des reformierten GWB-Vergaberechts

(1) Regelungen in Teil 4 des GWB

(2) Regelungen auf Verordnungsebene

2. Zur Zweiteilung des nationalen Vergaberechts

a) Zu Systematik und Struktur der Zweiteilung

aa) GWB-Vergaberecht

bb) Vergabespezifische Regulierung außerhalb des Anwendungsbereichs des GWB-Vergaberechts

(1) (Bereichsspezifische) Haushaltsrechtliche Regelungen

(2) Landesvergabegesetze

cc) Rolle der Vergabe- und Vertragsordnungen

dd) Zum Verhältnis von krankenversicherungsrechtlicher Leistungserbringung und GWB-Vergaberecht

(1) Zur Rechtslage vor Inkrafttreten des GKV-OrgWG

(2) Rechtsentwicklung nach Inkrafttreten des GKV-OrgWG

(3) Zwischenergebnis

(4) Zur möglichen Relevanz des GWB-Vergaberechts für die krankenversicherungsrechtlich geregelte Tätigkeit der Kassenärztlichen Vereinigungen

(5) Exkurs: Zur Anwendbarkeit des GWB-Vergaberechts auf durch Verwaltungsakt gewährte Begünstigungen mit Auswahlcharakter

b) Wesentliche Ausprägungen der Zweiteilung des nationalen Vergaberechts

aa) Zielsetzung

(1) Regelungsziele des GWB-Vergaberechts

(2) Regelungsziele außerhalb des Anwendungsbereichs des GWB-Vergaberechts

(a) (Bereichsspezifische) Haushaltsrechtliche Regelungen

(b) Landesvergabegesetze

(c) Zwischenergebnis

bb) Geltung, Inhalt und Rechtswirkung der Vergabeverfahrensbindungen

(1) Im Anwendungsbereich des GWB-Vergaberechts

(a) Geltung und Anwendung der Vergabeverfahrensregelungen

(b) Überblick über die Vergabeverfahrensregelungen (Verfahrensarten)

(c) Rechtswirkung der Vergabeverfahrensregelungen

(2) Außerhalb des Anwendungsbereichs des GWB-Vergaberechts

(a) Geltung und Anwendung von Vergabeverfahrensregelungen

(aa) (Bereichsspezifische) Haushaltsrechtliche Regelungen

(bb) Landesvergabegesetze

(cc) Anforderungen der Grundrechte und des primären Gemeinschaftsrechts

(dd) Zwischenergebnis

(b) Überblick über die Vergabeverfahrensregelungen (Verfahrensarten)

(aa) Vergabe- und Vertragsordnungen

(bb) Landesvergabegesetze

(cc) Verfassungs- und gemeinschaftsrechtliche Bestimmungen

(c) Rechtswirkung der Vergabeverfahrensregelungen: Subjektive Bieterrechte?

(aa) (Bereichsspezifische) Haushaltsrechtliche Regelungen

(bb) Unterwerfung unter die Vergaberegelungen der Vergabe- und Vertragsordnungen

(cc) Rechtswirkung der Vergabeverfahrensregelungen im Anwendungsbereich der Landesvergabegesetze

(dd) Subjektive Bieterrechte aus verfassungs- und europarechtlicher Herleitung

(3) Zwischenergebnis

cc) Rechtsschutzsystem und Rechtsschutzniveau

(1) Rechtsschutz im Anwendungsbereich des GWB-Vergaberechts

(a) Zum Primärrechtsschutz

(b) Zum Sekundärrechtsschutz

(2) Rechtsschutz außerhalb des Anwendungsbereichs des GWB-Vergaberechts

(a) Vergabespezifischer Primärrechtsschutz?

(aa) (Bereichsspezifische) Haushaltsrechtliche Regelungen

(bb) Landesvergabegesetze

(b) Rückgriff auf allgemeine Bestimmungen zum Primärrechtsschutz

(aa) Der Rechtsweg und seine Bedeutung für die Reichweite des Primärrechtsschutzes

(bb) Zu Herleitung und Voraussetzungen des Primärrechtsschutzes

(c) Sekundärrechtsschutz

(d) Fazit zum Rechtsschutz außerhalb des GWB-Vergaberechts

dd) Auslegung

c) Zwischenergebnisse

Teil 2: Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers gemäß §§ 98, 99 GWB und seine Merkmale

A. Entstehung und Entwicklung des Begriffs des öffentlichen Auftraggebers im europäischen und im deutschen Recht

I. Vom mitgliedstaatlich bestimmten institutionellen zum autonom-europarechtlich bestimmten funktionalen Auftraggeberbegriff

II. Umsetzung in der haushaltsrechtlichen Lösung: § 57 a HGrG

III. Beibehaltung in der kartellrechtlichen Lösung: § 98 GWB

IV. Änderungen durch das Richtlinienpaket 2014 und das umsetzende VergRModG

B. Gesetzeswortlaut der §§ 98, 99 GWB

C. Zur Bedeutung des Begriffs des öffentlichen Auftraggebers

D. Zur Anwendungsreichweite der §§ 98, 99 GWB

E. Konkretisierung der maßgeblichen Auftraggebervarianten und Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands

I. Abgrenzung und Relevanz der einzelnen Varianten des § 99 GWB

1. Zu § 99 Nr. 1 GWB

2. Zu § 99 Nr. 3 GWB

3. Zu § 99 Nr. 2 GWB

4. Zu § 99 Nr. 4 GWB

5. Zwischenergebnis

II. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands

1. Kassenärztliche Bundesvereinigung

2. Vertragsärztliche Gremien der gemeinsamen Selbstverwaltung

3. Arbeitsgemeinschaften unter Beteiligung Kassenärztlicher Vereinigungen

F. Maximen der Auslegung der maßgeblichen Rechtsbegriffe in §§ 98, 99 Nr. 2 GWB und ihre Grundlagen

I. Sinn und Zweck der Vergaberichtlinien als Grundlage für die funktionale Auslegung

II. Weite Auslegung der Begriffe in den §§ 98, 99 GWB

G. Die Tatbestandsmerkmale des § 99 Nr. 2 GWB

I. Rechtspersönlichkeit

II. Gründung zur Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe nichtgewerblicher Art

1. Besonderer Gründungszweck

2. Allgemeininteresse

a) Rechtsprechung des EuGH

b) Ansätze in der Literatur und Stellungnahme

3. Aufgaben nichtgewerblicher Art

a) Wettbewerbsermittelnder Ansatz des EuGH, der nationalen Rechtsprechung und der überwiegenden vergaberechtlichen Literatur

b) Stellungnahme

III. Besondere Staatsgebundenheit

1. Inhalt und Bedeutung der Zurechnungskriterien

2. Zur funktionalen Auslegung der Zurechnungskriterien

3. Zum Merkmal der überwiegend staatlichen Finanzierung

a) Zur richtlinienkonformen Umsetzung in § 99 Nr. 2 GWB

b) Bewertung

aa) Nur rechtsträgerbezogene Auslegung richtlinienkonform

bb) Rechtsträgerbezogenes Verständnis auch in § 99 Nr. 2 GWB

4. Zum Merkmal der staatlichen Aufsicht über die Leitung

a) Zum europarechtlich-autonomen Begriffsverständnis

b) Zu den definitorischen Anforderungen an die staatliche Aufsicht

aa) Enge Auffassung: Beherrschung auch im Bereich der Auftragsvergabe erforderlich

bb) Weite Auffassung: Gleichwertigkeit der Zurechnungskriterien entscheidend

cc) Analyse der Rechtsprechung des EuGH

dd) Stellungnahme

(1) Zum „Ob“ staatlicher Einflussnahmemöglichkeiten

(2) Zum „Wie“ staatlicher Einflussnahmemöglichkeiten

ee) Zwischenergebnis und Schlussfolgerungen

c) Rechtsträgerbezogene vs. tätigkeitsbezogene Auslegung

aa) Rechtsträgerbezogene Auslegung

bb) Tätigkeitsbezogene Auslegung

cc) Stellungnahme

dd) Eigener Ansatz: Tätigkeitsbezogene Beurteilung der Auftraggebereigenschaft nach der „Zuordnungstheorie“

ee) Zur Rechtslage in Deutschland seit Inkrafttreten des VergRModG

5. Zum Merkmal der mehrheitlich staatlichen Bestimmung der Organmitglieder

H. Zwischenergebnis

Teil 3: Die Untersuchung der Kassenärztlichen Vereinigungen auf das Vorliegen der Auftraggebereigenschaft gemäß § 99 Nr. 2 GWB

A. Vorüberlegungen

I. Die Beurteilung der Auftraggebereigenschaft der gesetzlichen Krankenkassen und Landesärztekammern insbesondere durch den EuGH als wichtige Erkenntnisquellen

II. Vergleichsaufbau

B. Zur Auftraggebereigenschaft der gesetzlichen Krankenkassen

I. Rechtspersönlichkeit

II. Zum besonderen Gründungszweck, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen

1. Grundzüge des relevanten rechtlichen Rahmens

a) Zu Gründungszweck und Allgemeininteresse

b) Zur Nichtgewerblichkeit

2. Beurteilung

III. Zur besonderen Staatsgebundenheit

1. Grundzüge des relevanten rechtlichen Rahmens

a) Organisation

b) Finanzierung

c) Aufsicht

2. Beurteilung

a) Zur überwiegend staatlichen Finanzierung

aa) Meinungsstand in Deutschland vor der EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Oymanns

bb) Auffassung des EuGH in der Rechtssache Oymanns

cc) Stellungnahme

b) Zur staatlichen Aufsicht über die Leitung

c) Zur mehrheitlich staatlichen Organmitgliederbestimmung

3. Zwischenergebnis

C. Zur Auftraggebereigenschaft der Landesärztekammern

I. Rechtspersönlichkeit

II. Zum besonderen Gründungszweck, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen

1. Grundzüge des relevanten rechtlichen Rahmens

2. Beurteilung

III. Zur besonderen Staatsgebundenheit

1. Grundzüge des relevanten rechtlichen Rahmens

a) Organisation

b) Finanzierung

c) Aufsicht

2. Beurteilung

a) Zur überwiegend staatlichen Finanzierung

aa) Meinungsstand vor der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache IVD

bb) Entscheidung des EuGH in der Rechtssache IVD

cc) Stellungnahme

dd) Zwischenergebnis

b) Zur staatlichen Aufsicht über die Leitung

aa) Meinungsstand vor der EuGH-Entscheidung in der Rechtssache IVD

bb) Entscheidung des EuGH in der Rechtssache IVD

cc) Stellungnahme

dd) Zwischenergebnis

c) Zur mehrheitlich staatlichen Organmitgliederbestimmung

D. Zur Auftraggebereigenschaft Kassenärztlicher Vereinigungen

I. Rechtspersönlichkeit

II. Zum besonderen Gründungszweck, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen

1. Grundzüge des relevanten rechtlichen Rahmens

2. Beurteilung

III. Zur besonderen Staatsgebundenheit

1. Grundzüge des relevanten rechtlichen Rahmens

a) Organisation

b) Finanzierung

c) Aufsicht

2. Beurteilung

a) Zur überwiegend staatlichen Finanzierung

aa) Vergleich mit gesetzlichen Krankenkassen und Landesärztekammern

bb) Zwischenergebnis

b) Zur staatlichen Aufsicht über die Leitung

aa) Vorüberlegungen

bb) Meinungsstand zur Beurteilung der gesetzlichen Krankenkassen

(1) Das Merkmal der staatlichen Aufsicht verneinende Auffassungen

(2) Das Merkmal der staatlichen Aufsicht bejahende Auffassung

cc) Stellungnahme

dd) Konsequenzen für die Beurteilung der Kassenärztlichen Vereinigungen

(1) Zur Ausgestaltung des für die Aufgabenwahrnehmung der Kassenärztlichen Vereinigungen geltenden Rechtsrahmens

(2) Zwischenergebnis

(3) Die Aufsichtsbefugnisse über Kassenärztliche Vereinigungen und ihre Reichweite

(a) Präventive Aufsichtsbefugnisse über Kassenärztliche Vereinigungen

(b) Grundsatz: Beschränkung der staatlichen Aufsicht über die Kassenärztlichen Vereinigungen auf Rechtsmäßigkeitskontrolle

(c) Die haushaltsrechtlichen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit und die aufsichtsrechtliche Kontrolle ihrer Einhaltung

(aa) Begriffsklärung

(bb) Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit als haushaltsrechtliches Gebot für die Tätigkeit Kassenärztlicher Vereinigungen

(aaa) Berücksichtigungsgebot des § 69 Abs. 2 SGB IV

(bbb) Wirtschaftlichkeit und Selbstverwaltung Kassenärztlicher Vereinigungen

(ccc) Weitere Besonderheiten Kassenärztlicher Vereinigungen

(cc) Zwischenergebnis

(d) Zur Prüfung nach § 274 SGB V

(4) Staatliche Mitwirkungsbefugnisse

(a) Erfordernis der Satzungsgenehmigung

(b) Zustimmungserfordernis für Vorstandsdienstverträge gemäß § 35 a Abs. 6 a SGB IV (entsprechend)

(c) Vermögensaufsicht gemäß § 85 SGB IV (entsprechend)

(5) Sonderfall § 79 a SGB V („Staatskommissar“)

(6) Zwischenergebnis

c) Zur mehrheitlich staatlichen Organmitgliederbestimmung

aa) Regelfall

bb) Anwendungsfall des § 79 a SGB V

cc) Zwischenergebnis

Teil 4: Ergebnisse und Schlussbetrachtung

A. Ergebnisse in Thesen

B. Schlussbetrachtung

Literaturverzeichnis