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1
Vorwort
8
Inhaltsverzeichnis
10
A. Einleitung
22
I. Problemaufriss
22
II. Untersuchungsziel und strukturelle Herangehensweise
26
B. Schiedsgerichtsbarkeit als echte Rechtsprechung
28
I. Die geschichtliche Entwicklung des deutschen Schiedsgerichtswesens
28
1. Römisches Recht
29
2. Gemeines Recht
30
3. Entwicklungen im 17. und 18. Jahrhundert
32
4. Die Schaffung der Reichszivilprozessordnung
32
5. Die neue ZPO und das Schiedsgerichtswesen heute
33
II. Rechtsnatur der Schiedsgerichtsbarkeit
36
1. Die materiellrechtliche Theorie
37
a) Die materiellrechtliche Einordnung des Schiedsspruchs
39
b) Die materiellrechtliche Einordnung der Schiedsvereinbarung
43
2. Die jurisdiktionelle Theorie
46
3. Die vermittelnde Theorie
50
4. Rechtsprechung
54
III. Zusammenfassung
56
C. Funktionsvoraussetzungen von Rechtsprechung
59
I. Vorliegen einer Rechtsstreitigkeit
60
II. Verbindlichkeit der Entscheidung
60
III. Reagierende Tätigkeit und Rechtsbindung
61
IV. Die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des rechtsprechenden Organs
63
1. Ausgestaltung im staatlichen Gerichtsverfahren
64
a) Unabhängigkeit des Richters
64
aa) Institutionelle Unabhängigkeit
67
bb) Sachliche Unabhängigkeit
67
cc) Persönliche Unabhängigkeit
68
b) Neutralität und Unparteilichkeit des Richters
69
2. Übertragbarkeit für das Schiedsverfahren?
72
a) Unabhängigkeit des Schiedsrichters
74
b) Neutralität und Unparteilichkeit des Schiedsrichters
76
aa) § 1034 Abs. 2 ZPO Parteiübergewicht
77
bb) § 1036 Abs. 1 ZPO Offenbarungspflichten der Schiedsrichter
77
cc) § 1036 Abs. 2 ZPO Ablehnungsrecht der Schiedsparteien
79
dd) § 1037 ZPO Ablehnungsverfahren
79
ee) §§ 1059, 1060 ZPO Verletzungsfolgen
80
3. Fazit
83
V. Verfahrensgarantien/-grundsätze, insbesondere der zwingende Grundsatz des rechtlichen Gehörs
84
1. Ausgestaltung der Gewährung rechtlichen Gehörs im staatlichen Gerichtsverfahren
84
a) Grundlage und Rechtsnatur
84
b) Anspruchsinhalt
86
c) Gewährungsform
88
d) Verletzungsfolgen
89
aa) Rechtsmittel und Rechtsbehelfe
89
bb) Abhilfeverfahren nach § 321 a ZPO
90
cc) Verfassungsbeschwerde
92
e) Ausnahmen
92
2. Übertragbarkeit für das Schiedsverfahren?
93
a) Anspruchsinhalt
94
b) Gewährungsform
96
c) Verletzungsfolgen
97
d) Ausnahmen
98
VI. Zusammenfassung
100
D. Der Öffentlichkeitsgrundsatz als Funktionsvoraussetzung für Rechtsprechung und dessen Ausgestaltung für die staatliche Gerichtsbarkeit
101
I. Bedeutung und Zweck des Öffentlichkeitsgrundsatzes
101
1. Schutz vor Geheimjustiz
101
2. Kontrolle der Rechtsprechung
102
3. Rechtskenntniserweiterung der Allgemeinheit
106
II. Historische Hintergründe des Grundsatzes
106
1. Die Französische Revolution
107
2. Der Wiener Kongress
107
3. Die Preußische Oktroyierte Verfassung
108
4. Entwicklung in den Einzelstaaten
109
5. Die Preußische revidierte Verfassung
110
6. Das Gerichtsverfassungsgesetz
110
7. Das Grundgesetz
111
III. Verfassungsrechtliche Grundlagen
112
1. Frühere Haltung des BVerfG zur verfassungsrechtlichen Verankerung des Öffentlichkeitsgrundsatzes
113
2. Die Entscheidung des BVerfG zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung
114
a) Rechtsstaatsprinzip
114
b) Demokratieprinzip
115
3. Folgen aus der verfassungsrechtlichen Verankerung
116
IV. Einfachgesetzliche innerstaatliche Regelungen
116
V. Internationalrechtliche Grundlagen
118
1. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 EMRK
118
a) Regelungsinhalt und Regelungszweck
119
b) Innerstaatliche Geltung
122
c) Anwendungsbereich neben dem innerstaatlichen Recht
122
2. Art. 47 Abs. 2 Grundrechtecharta der EU
124
3. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte
125
4. Art. 10 Allgemeine Erklärung über Menschenrechte der UN
126
5. Zusammenfassende Betrachtung über die Bedeutung der internationalrechtlichen Regelungen
127
VI. Inhalt und Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgrundsatzes
127
1. Inhalt des Öffentlichkeitsgrundsatzes
127
2. Kollision des Öffentlichkeitsgrundsatzes mit anderen Werten
128
a) Beeinträchtigung des rechtlichen Gehörs
128
b) Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts
129
c) Beeinträchtigung des fairen Verfahrens und der richterlichen Unabhängigkeit
129
d) Beeinträchtigung der Wahrheitsfindung
130
e) Abwägung zwischen dem Öffentlichkeitsgrundsatz und den durch diesen beeinträchtigten Werten
130
3. Anwendungsbereich und Grenzen des Öffentlichkeitsgrundsatzes nach den §§ 169 ff. GVG
131
a) Beschränkung auf mündliche Verhandlungen
131
aa) Keine Aktenöffentlichkeit nach deutschem Verständnis
131
bb) Das PACER-System in den USA
132
cc) Sinn und Zweck des Mündlichkeitsprinzips
133
dd) Reichweite und Ausnahmen vom Mündlichkeitsprinzip
134
ee) Verletzungsfolgen
136
b) Beschränkung auf das erkennende Gericht und das Erkenntnisverfahren
137
c) Keine Parteidisposition
137
d) Möglichkeiten die Öffentlichkeit auszuschließen
138
aa) Einschränkung der Öffentlichkeit nach den Bestimmungen des GVG
139
(1) Zwingende Ausschlusstatbestände des GVG
139
(a) Nichtöffentlichkeit in Familiensachen nach § 170 GVG
139
(b) Nichtöffentlichkeit zum Schutz von Persönlichkeitsrechten nach § 171b GVG
140
(2) Fakultative Ausschlusstatbestände
145
(a) § 172 Nr. 1 GVG Besorgnis der Gefährdung der Staatssicherheit, der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit
147
(b) § 172 Nr. 1a GVG Besorgnis der Gefährdung von Leben, Leib oder Freiheit von Zeugen oder anderen Personen
149
(c) § 172 Nr. 2 GVG Wahrung von Geschäfts-, Betriebs-, Erfindungs- oder Steuergeheimnissen
150
(d) § 172 Nr. 3 GVG Wahrung von Privatgeheimnissen
153
(e) § 172 Nr. 4 GVG Vernehmung Jugendlicher
155
(3) Keine Einschränkung für die Urteilsverkündung
155
(4) Verhandlung über den Öffentlichkeitsausschluss und Auferlegung einer Geheimhaltungspflicht § 174 GVG
160
(a) Verhandlung über den Öffentlichkeitsausschluss
161
(b) Auferlegung von Geheimhaltungspflichten
165
bb) Einschränkung der Öffentlichkeit nach Art. 6 EMRK
169
cc) Einschränkung der Öffentlichkeit auf Grund tatsächlicher Gegebenheiten
170
dd) Einschränkung der Öffentlichkeit durch den Ausschluss von Einzelpersonen
174
e) Verhältnis der Vorschriften über den Öffentlichkeitsgrundsatz zu den sitzungspolizeilichen Vorschriften, zum Hausrecht und Polizeirecht
175
VII. Arten der Öffentlichkeit
177
1. Unmittelbare Öffentlichkeit
177
a) Tatsächliche Zutrittsmöglichkeit
177
b) Möglichkeit sich über die Verhandlung zu informieren
178
aa) Ankündigung
178
bb) Form der Ankündigung
179
cc) Zeitliche Vorgaben und Gesichtspunkte
181
dd) Hinweise auf Verhandlungen außerhalb des Gerichtsgebäudes und Hinweise auf örtliche Verlegung
184
c) Keine Zurückweisung
186
2. Mittelbare Öffentlichkeit
187
a) Regelung und Bedeutung des § 169 Satz 2 GVG
187
b) Verbot von Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen
189
c) Zum Zweck der öffentlichen Vorführung oder Veröffentlichung
190
d) Öffentliche Berichterstattung durch die Medien
191
e) Verstöße gegen § 169 Satz 2 GVG
194
VIII. Veröffentlichung von Gerichtsentscheidungen
195
1. Herleitung der Verpflichtung zur Urteilsveröffentlichung und Sinn und Zweck
195
2. Veröffentlichungspraxis
197
a) Regelungen in Geschäftsordnungen
198
b) Verfassungsauftrag
198
c) Veröffentlichungspflichtige Gerichte
198
d) Mediale Anfragen
200
e) Bedeutung von Internetdatenbanken
201
3. Veröffentlichungsfähigkeit
201
IX. Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes und Folgen der Verletzung
203
1. Verletzungsvoraussetzungen
203
2. Verletzungsformen
204
3. Protokollierungspflicht
205
4. Verletzungsfolgen
206
5. Beschwerdeberechtigte
207
6. Heilungsmöglichkeiten
207
X. Regelungen in ausländischen Rechtsordnungen
208
XI. Zusammenfassung
209
E. Vertraulichkeit und Nichtöffentlichkeit im Schiedsverfahren de lege lata
212
I. Das Bedürfnis nach Geheimhaltung
213
1. Gründe
213
a) Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen
213
b) Schutz vor Imageschäden
214
c) Schutz der Parteibeziehungen
214
d) Qualitätssicherung
215
2. Belege durch Studien
215
3. Fazit
217
II. Der Schutz vertraulicher Informationen nach deutscher Rechtslage de lege lata
217
1. Verfassungsrechtlicher Schutz
217
2. Schutz durch das Straf- und Nebenstrafrecht
219
3. Schutz durch das TRIPs-Übereinkommen
219
4. Schutz durch das Zivilrecht
221
5. Fazit
222
III. Die Nichtöffentlichkeit des Schiedsverfahrens
222
1. Rechtsgrundlage des Grundsatzes der Nichtöffentlichkeit des Schiedsverfahrens
223
a) Gesetzliche Regelung
224
b) Parteivereinbarung
225
c) Regelungen in institutionellen Schiedsordnungen
226
d) Vergleich zum Mediationsgesetz
227
e) Fazit
229
2. Rechtsprechung zum Grundsatz der Nichtöffentlichkeit
230
a) Oxford Shipping Co. Ltd v. Nippon Yusen Kaisha
231
b) Hassneh Insurance Company of Israel & Others v. Stewart J. Mew
231
c) Esso Australia Resources Ltd. v. Plowman
233
d) Fazit
234
3. Inhalt des Grundsatzes der Nichtöffentlichkeit
235
a) Ausschluss von Nichtbeteiligten
235
aa) Parteien und ihre gesetzliche Vertreter
236
bb) Rechtsvertreter und Berater der Parteien
236
cc) Weitere für das Verfahren erforderliche Personen
238
b) Behandlung von das Verfahren widerspiegelnden Dokumenten
242
c) Keine Veröffentlichung des Schiedsspruchs
243
d) Vorfrage für das Problem der Vertraulichkeit
243
e) Nichtöffentlichkeit und Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit
244
aa) Verbindung von Schiedsverfahren
246
bb) Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit im engeren Sinn
247
cc) Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit im weiteren Sinn
247
(1) Situation der Nebenintervention
248
(2) Situation der Streitverkündung
249
(3) Situation der Widerklage
250
dd) Vergleich zu ausländischen Rechtsordnungen
251
ee) Regelungen in institutionellen Schiedsordnungen
252
IV. Die Vertraulichkeit des Schiedsverfahrens
254
1. Vertraulichkeitsverpflichtung der Parteien
254
a) Rechtsgrundlage
254
aa) Gesetzliche Regelung
255
bb) Internationale Konventionen, Gewohnheitsrecht, Analogie zum Mediationsgesetz
256
cc) Parteivereinbarung
257
dd) Regelungen in institutionellen Schiedsordnungen
259
ee) Vertraulichkeitspflicht ohne ausdrückliche Vereinbarung
260
(1) Rechtsprechung zum Vertraulichkeitsgrundsatz
260
(a) Entscheidungen pro implizierter Vertraulichkeitspflicht
260
(b) Entscheidungen contra implizierter Vertraulichkeitspflicht
262
(c) Fazit
265
(2) Vertraulichkeitspflicht als der Schiedsgerichtsbarkeit immanenter Regelung oder Heranziehung der Schiedsvereinbarung als Rechtsgrundlage für die Begründung einer Vertraulichkeitspflicht?
266
ff) Vertraulichkeitspflicht durch Anordnung des Schiedsgerichts
269
b) Inhalt der Vertraulichkeitsverpflichtung
270
c) Ausnahmen von einer bestehenden Vertraulichkeitspflicht
271
aa) Gesetzliche Offenlegungspflichten
272
bb) Vertragliche Offenlegungspflichten
274
cc) Offenlegung zugunsten eines öffentlichen Interesses
276
dd) Offenlegung zugunsten eines privaten Interesses
279
d) Verletzungsfolgen und Zuständigkeit
280
2. Vertraulichkeitsverpflichtung der Schiedsrichter und sonstiger Beteiligter
282
a) Schiedsrichter
282
aa) Beratungsgeheimnis
282
bb) Allgemeine Vertraulichkeitspflicht
285
cc) Rechtslage in anderen Rechtsordnungen und in institutionellen Schiedsordnungen
286
dd) Ausnahmen vom Beratungsgeheimnis und der allgemeinen Vertraulichkeitspflicht
288
ee) Verletzungsfolgen
289
b) Zeugen und Sachverständige
290
c) Sonstige Dritte
291
V. Durchbrechung von Nichtöffentlichkeit und Vertraulichkeit im derzeitigen Schiedsverfahrensrecht bei Intervention der staatlichen Gerichte
292
1. Intervention staatlicher Gerichte während des laufenden Schiedsverfahrens
294
2. Intervention staatlicher Gerichte nach Abschluss des Schiedsverfahrens
296
3. Durchbrechung von Nichtöffentlichkeit und Vertraulichkeit des Schiedsverfahrens durch die Publikation der Gerichtsentscheidung
301
4. Verletzung der Vertraulichkeitspflicht durch die Einschaltung staatlicher Gerichte
305
5. Schutz von Nichtöffentlichkeit und Vertraulichkeit durch den generellen Verzicht der Anrufung staatlicher Gerichte
306
6. Fazit
308
VI. Zusammenfassung
309
F. Nichtöffentlichkeit und Vertraulichkeit des Schiedsverfahrens bei Beteiligung eines Hoheitsträgers
312
I. Bei Investitionsstreitigkeiten
313
1. Rechtliche Rahmenbedingungen
317
a) Regelwerke
318
aa) ICSID-SchiedsO
318
bb) Die ICSID Additional Facility Rules
319
cc) Anwendbarkeit übriger Schiedsordnungen
320
b) Transparenterer Verfahrensrahmen nach der ICSID-SchiedsO und den ICSID-AFR
320
2. Rechtsprechung
323
a) Rechtsprechung zum Grundsatz der Nichtöffentlichkeit
323
aa) BIT/ICSID-SchiedsO und ETC/ICSID-SchiedsO Investitionsschiedsverfahren
324
(1) Aguas des Tunari, SA v. Republic of Bolivia
324
(2) Suez Sociedad General de Aguas de Barcelona SA and Vivendi Universal SA v. Argentine Republic
325
(3) Suez Sociedad General de Aguas de Barcelona SA and Interagua Servicios Integrales de Agua S. A. v. Argentine Republic
326
(4) Biwater Gauff (Tanzania) Limited v. United Republic of Tanzania
326
(5) AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft. v. Hungary und Electrabel S. A. v. Hungary
327
(6) Ioan Micula, Viorel Micula, S. C. European Food S. A, S. C. Starmill S. R. L. and S. C. Multipack S. R. L. v. Romania
329
(7) Piero Foresti, Laura de Carli and others v. Republic of South Africa
330
(8) Bernhard von Pezold and others v. Republic of Zimbabwe und Border Timbers Limited & Others v. Republic of Zimbabwe
331
bb) NAFTA/UNCITRAL-SchiedsO Investitionsschiedsverfahren
332
(1) Methanex Corporation v. United States of America
332
(2) United Parcel Service of America Inc. v. Government of Canada
333
(3) Glamis Gold Ltd. v. United States of America und Merrill & Ring Forestry L. P. v. Government of Canada
334
(4) Apotex Inc. v. Government of the United States of America
335
cc) Investitionsschiedsverfahren in übrigen Konstellationen
335
(1) Eureko B. V. v. Slovak Republic
336
(2) Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador
336
(3) Chevron Corporation and Texaco Petroleum Corporation v. The Republic of Ecuador
337
(4) Apotex Holdings Inc. and Apotex Inc. v. United States of America
338
dd) Der Loewen-Fall
339
b) Rechtsprechung zum Grundsatz der Vertraulichkeit
339
3. Neueste Entwicklungen – Die neuen UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration
341
a) Anwendungsbereich
341
b) Überblick über die Regelungen
343
aa) Veröffentlichung der Information über die Verfahrenseinleitung durch das Repository, Art. 2 und Art. 8 UNCITRAL-TR
343
bb) Offenlegung der Verfahrensdokumente, Art. 3 UNCITRAL-TR
343
cc) Zulassung von nichtbeteiligten Dritten sowie Staaten am Verfahren, Art. 4 und Art. 5 UNCITRAL-TR
345
dd) Öffentliche Verhandlung, Art. 6 UNCITRAL-TR
347
ee) Ausnahmen zum Schutz vertraulicher Informationen, Art. 7 UNCITRAL-TR
348
ff) Repository, Art. 8 UNCITRAL-TR
349
4. Fazit
350
II. Im Bereich der Public Private Partnership (PPP)
353
1. Begriffsbestimmung
353
2. Beispiele für PPP-Verträge
354
3. Schiedsklauseln in PPP-Verträgen
355
4. Kritik an intransparenter Ausgestaltung
355
III. Bei indirekter staatlicher Beteiligung
358
IV. Zusammenfassung und Fazit
360
G. Übertragbarkeit des Öffentlichkeitsgrundsatzes auf das Schiedsverfahren
364
I. Problem des Repeat Player
364
II. Problem der mangelnden Präjudizienbildung und Rechtsfortbildung
367
1. Praxisrelevanz
367
2. Begriffliche Vorklärung
371
a) Rechtsfortbildung
371
aa) Negative Abgrenzung
372
bb) Positive Definitionsversuche
375
(1) Intention des Interpreten
375
(2) Differenzierung über die Grenze der Auslegung
376
(3) Gleichsetzung mit dem Begriff des Richterrechts
376
(4) Anwendung einer Begriffsmatrix
378
(5) Aufstellung abstrakter Obersätze
379
(6) Weitere positive Definitionsversuche
379
cc) Rechtsprechung
380
(1) Die Soraya-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
381
(2) Die „Kind als Schaden“-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
382
(3) Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes
383
(4) Fazit
384
dd) Gesetzlicher Ausdruck: Fortbildung des Rechts
384
ee) Ausdruck: Richterrecht
385
ff) Begriffsbestimmung im Hinblick auf den Untersuchungsgegenstand
386
(1) Subjektiver vs. Objektiver Ansatz
386
(2) Das fortzubildende Rechtsobjekt
387
(a) Staatliches Gesetzesrecht und Gewohnheitsrecht
387
(b) Juristenrecht und Richterrecht
388
gg) Fazit
392
b) Präjudizien
393
aa) Gesetzlich vorgesehene Bindungswirkungen
393
(1) Bindungswirkung über die Rechtskraft
393
(2) Bindungswirkung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
394
(3) Bindung des Berufungsgerichts an die Entscheidung des Revisionsgerichts
394
(4) Bindung an den Musterentscheid nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz
395
(5) Bindungswirkung nach dem Unterlassungsklagengesetz
395
(6) Mittelbare Bindungswirkungen
395
(7) Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe
396
bb) Ungeschriebene Präjudizienbindung
396
3. Präjudizienbildung und Rechtsfortbildung durch Schiedsgerichte?
400
a) Rechtsfortbildungsbefugnis durch private Schiedsgerichte?
401
aa) Verfassungsrechtliche Regelungen
401
bb) Einfachgesetzliche Regelungen
403
cc) Befugnis zur Fortbildung ausländischen Rechts
403
dd) Entwicklung und Fortbildung der lex mercatoria
405
b) Präjudizienwirkung – Faktische Bindungswirkung von Schiedssprüchen
406
aa) Unterschiede bei der Präjudizienwirkung von Gerichtsurteilen und Schiedssprüchen
406
bb) Belege für die faktische Präzedenzwirkung von Schiedssprüchen
407
cc) Voraussetzung für das Entstehen von Präzedenzwirkung von Schiedssprüchen
408
III. Privatautonomie vs. Transparenzinteresse
410
1. Parteiinteressen
413
2. Interessen der Rechtsgemeinschaft – Systeminteressen
414
3. Betroffenheit der Interessen der Parteien und Rechtsgemeinschaft durch die Etablierung einer Veröffentlichungspraxis von Schiedssprüchen
415
a) Veröffentlichung von Schiedssprüchen und Interessen der Rechtsgemeinschaft
415
b) Veröffentlichung von Schiedssprüchen und Parteiinteressen
417
IV. Lösungsvorschlag
420
1. Vorschlag zur praktischen Handhabung
421
a) Zeitverzögerte Veröffentlichung in anonymisierter und eingeschränkter Form
423
b) Einbeziehung der Parteien
425
c) Keine Anonymisierung und Einschränkung hinsichtlich der Schiedsrichter und des Benennungsprozesses
426
d) Verwaltung durch das zuständige Gericht oder die Schiedsinstitution
427
e) Veröffentlichungsplattform
429
f) Mögliche Kritik
430
2. Befriedigung des Öffentlichkeitsgrundsatzes durch den hiesigen Lösungsvorschlag
433
H. Zusammenfassung und Thesen
439
Literaturverzeichnis
446
Sachverzeichnis
478
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