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Der homo oeconomicus und seine Vorurteile - Eine Analyse des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbots
Einleitung: Das agg als Prüfstein der Interdisziplinarität
15
1. Teil: Die Methode
27
A Neoklassik und Institutionenökonomik
29
1 Die Neoklassik
31
1.1 Die Ressourcenknappheit und der Markt
32
1.2 Das Spektrum der Rationalität
33
1.2.1 Das definitorische Konzept
34
1.2.2 Die Theorie des Subjektiven Erwartungsnutzens
35
1.2.3 Die Version des Eigeninteresses
38
1.2.4 Konzept der Wohlstandsmaximierung
39
1.2.5 Stellungnahme: Die Möglichkeit der Falsifikation
40
1.3 Nutzenmaximierung und die Stabilität der Präferenzordnung
42
1.4 Unterscheidung von Restriktionen und Präferenzen
45
1.5 Der Begriff der Effizienz als elementarer Bestandteil der Wohlfahrtsökonomik
46
2 Institutionenökonomische Analyse
48
2.1 Institutionen
48
2.2 Eingeschränkte Rationalität und Transaktionskosten
52
2.2.1 Eingeschränkte Rationalität
52
2.2.2 Positive Transaktionskosten und effiziente Rechtsregeln
55
3 Das Coase-Theorem
62
4 Die ökonomische Analyse des Vertragsrechts
66
4.1 Vertrag und Vertragsfreiheit
66
4.2 Externe und pekuniäre Effekte
69
4.3 Vertragsrisiko und Opportunismus
70
4.4 Funktion des Vertragsrechts in der ökonomischen Analyse des Rechts
71
4.4.1 Grundsätzliche Funktion des Rechts
71
4.4.2 Funktion des Vertragsrechts
72
4.5 Formale Vertragstheorien
73
4.5.1 Die Prinzipal-Agent-Theorie
74
4.5.2 Die Theorie der sich selbst durchsetzenden Vereinbarungen
76
4.5.3 Die Theorie unvollständiger Verträge
77
5 Methodischer Status des homo oeconomicus und Ausblick
78
B Verhaltensökonomie und kognitive Psychologie
79
1 Heuristics and Biases
81
1.1 Verfügbarkeit
82
1.2 Repräsentativität
83
1.3 Affekt-Heuristik
85
1.4 Anchoring and Adjustment
87
1.5 Hindsight Bias
89
1.6 Status Quo Bias und Self-Serving Bias
89
1.7 Der Besitz-Effekt und das Coase-Theorem
90
1.8 Kritische Würdigung
92
2 Zwei-Prozesse Theorie
96
2.1 Die Ausdifferenzierung der Entscheidungssysteme
96
2.2 Facetten von Rationalität
100
3 Die unbewussten Vorurteile (Implicit Bias)
104
3.1 Die Erfassung der unbewussten Vorurteile und ihre Relevanz
104
3.1.1 Stereotype und Vorurteile
104
3.1.2 Stereotype und Vorurteile in Deutschland
108
3.1.2.1 Geschlecht
108
3.1.2.2 »Rasse« und ethnische Herkunft
109
3.1.2.3 Religion
110
3.1.2.4 Behinderung
111
3.1.2.5 Alter
112
3.1.2.6 Sexuelle Identität
113
3.1.3 Der Implizite Assoziationstest
113
3.2 Stereotype, Vorurteile und Verhaltensökonomie
118
4 Exkurs: Gesellschaftliche Strukturen und ihre Rechtfertigung
120
C Zusammenfassung
127
2. Teil: Der Untersuchungsgegenstand
135
A Ziel und Zweck der zivilrechtlichen Regelungen des agg
137
B Europarechtliche Vorgaben und richtlinienkonforme Auslegung
138
1 Europarechtliche Vorgaben
138
1.1 Die Antirassismusrichtlinie
138
1.2 Die Gender-Richtlinie
141
1.3 Neuere Entwicklung
142
2 Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung
143
2.1 Grundsatz
143
2.2 Überschießende Umsetzung
144
C Geschützte Merkmale
146
1 »Rasse«
148
2 Ethnische Herkunft
150
3 Geschlecht
153
4 Sexuelle Identität
154
5 Religion und Weltanschauung
156
6 Behinderung
159
7 Alter
161
D Sachlicher Anwendungsbereich
163
1 Formen der Benachteiligungen
163
1.1 Die unmittelbare Diskriminierung
164
1.2 Die mittelbare Diskriminierung
168
1.3 Die Belästigung und die sexuelle Belästigung
170
1.4 Die Anweisung zur Diskriminierung
173
2 Erfasste Schuldverhältnisse
173
2.1 Massengeschäft und »Beinahe-Massengeschäft«
174
2.2 Privatrechtliche Versicherungen
176
2.3 Schutzbereichserweiterung Merkmale »Rasse« und ethnische Herkunft
180
3 Die Regelungen des § 19 Abs. 3 bis 5
182
3.1 Schaffung und Erhaltung sozial stabiler Bewohnerstrukturen
183
3.2 Familien- und erbrechtliche Schuldverhältnisse
184
3.3 Besondere Nähe- oder Vertrauensverhältnisse
184
E Rechtfertigungen
187
1 Der sachliche Grund
187
2 Rechtfertigung bei Versicherungsdiskriminierung
191
3 Positive Maßnahmen
195
F Die Ansprüche
196
1 Der Beseitigungsanspruch
196
2 Der Unterlassungsanspruch
201
3 Anspruch auf Ersatz des materiellen Schadens
202
3.1 Anspruch auf Ersatz des materiellen Schadens
202
3.2 Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens
205
4 Die Frist
206
G Die Beweislast
208
H Die Antidiskriminierungsverbände
215
I Die Antidiskriminierungsstelle des Bundes
218
J Die Unabdingbarkeit der Regelungen
222
K Das Verhältnis von agg zu sonstigen Regelungen
223
L Zusammenfassung
224
3. Teil: Die Anwendung
233
A Diskrminierungen und ihre theoretische Einordnung
235
1 Diskriminierende Entscheidungen in der ökonomischen Analyse
235
1.1 Stereotype und Vorurteile als kostengünstige Informationen
235
1.2 Interdependente Nutzenordnungen von Männern und Frauen
236
1.3 Frauen und Humankapital
238
1.4 Diskriminierungen und ökonomische Prämissen
239
2 Die diskriminierende Entscheidung jenseits des homo oeconomicus
245
2.1 Heuristiken und Entscheidungssysteme
245
2.2 Das Unbewusste und die diskriminierende Entscheidung
247
B Exkurs: Gesetz versus sozialer Druck
249
C Die Analyse
253
1 Erfasste Formen von Benachteiligungen
253
1.1 Die unmittelbare Diskriminierung
253
1.1.1 Aus neoklassischer Sicht
253
1.1.2 Aus institutionenökonomischer Sicht
254
1.1.3 Psychologische Aspekte
255
1.2 Die mittelbare Diskriminierung
257
1.2.1 Aus neoklassischer Sicht
257
1.2.2 Aus institutionenökonomischer Sicht
258
1.2.3 Psychologische Aspekte
258
1.3 Die Belästigung und die sexuelle Belästigung
259
1.3.1 Aus neoklassischer Sicht
259
1.3.2 Aus institutionenökonomischer Sicht
260
1.3.3 Psychologische Aspekte
260
1.4 Die Anweisung zur Diskriminierung
262
2 Erfasste Schuldverhältnisse und Bereichsausnahmen
262
2.1 Aus neoklassischer Sicht
263
2.2 Aus institutionenökonomischer Sicht
264
2.3 Psychologische Aspekte
264
3 Die Ansprüche
265
3.1 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch, § 21 Abs. 1 S. 1
267
3.1.1. Aus neoklassischer Sicht
267
3.1.1.1 Auswirkungen bei (Quasi-)Massenverträgen
267
3.1.1.2 Auswirkungen bei einem einzelnen Vertragsschluss
271
a) Insbesondere beim öffentlichen Angebot
271
b) Versicherungsverträge
273
3.1.2 Aus institutionenökonomischer Sicht
275
3.1.2.1. Auswirkungen bei (Quasi-)Massenverträgen
276
3.1.2.2 Auswirkungen bei einem einzelnen Vertragsschluss
277
3.1.3 Psychologische Aspekte
278
3.2 Zwischenfazit: Der Kontrahierungszwang zwischen ökonomischem Kalkül und dem Abbau von Vorurteilen
279
3.3 Anspruch auf Ersatz des materiellen Schadens
280
3.3.1 Aus neoklassischer Sicht
280
3.3.2 Aus institutionenökonomischer Sicht
283
3.3.3 Psychologische Aspekte
284
3.3.4 Zwischenfazit: (Un)bewusstes Handeln und rechtliche Verantwortung
285
3.4 Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens
286
3.4.1 Aus neoklassischer Sicht
286
3.4.2 Aus institutionenökonomischer Sicht
287
3.4.3 Psychologische Aspekte
287
3.5 Rolle der Rechtfertigungsgründe
288
3.5.1 Der sachliche Grund
288
3.5.1.1 Aus neoklassischer Sicht
288
3.5.1.2 Aus institutionenökonomischer Sicht
290
3.5.1.3 Psychologische Aspekte
291
3.5.2 Rechtfertigung bei Versicherungsdiskriminierung
292
3.5.2.1 Aus neoklassischer Sicht
292
3.5.2.2 Aus institutionenökonomischer Sicht
293
3.5.2.3 Psychologische Aspekte
294
3.5.3 Positive Maßnahmen
294
3.5.3.1 Aus neoklassischer Sicht
294
3.5.3.2 Aus institutionenökonomischer Sicht
295
3.5.3.3 Psychologische Aspekte
295
3.5.4 Zwischenfazit: Rechtfertigungsgründe als pragmatischer Interessenausgleich
296
3.6 Beweislasterleichterung
297
3.6.1 Aus neoklassischer Sicht
297
3.6.2 Aus institutionenökonomischer Sicht
298
3.6.3 Psychologische Aspekte
299
3.6.4 Zwischenfazit: Indifferenz der ökonomischen Analysen und die Fortentwicklung von Beweismitteln
300
4 Die Antidiskriminierungsverbände und die Antidiskriminierungsstellen
301
4.1 Die Antidiskriminierungsverbände
301
4.1.1 Aus neoklassischer Sicht
301
4.1.2 Aus institutionenökonomischer Sicht
302
4.1.3 Psychologische Aspekte
302
4.2 Die Antidiskriminierungsstellen
303
5 Die Unabdingbarkeit der Regelungen
303
5.1 Aus neoklassischer Sicht
304
5.2 Aus institutionenökonomischer Sicht
305
5.3 Psychologische Aspekte
305
6 Auswirkungen des Gesetzes als Ganzes
306
6.1 Soziale Normen, Präferenzänderungen und Pareto-Selfimprovement
306
6.2 Debiasing durch Recht
309
7 Zusammenfassung
313
4. Teil: Normative Fragen und Antworten
321
A Folgen aus einer ökonomischen Analyse Handlungsimperative für das Recht?
323
1 Exkurs: Warum stellt sich die Frage der Normativität nicht bei der Interdisziplinarität von Recht und Psychologie?
323
2 Die utilitaristischen Grundlagen ökonomischer Analysen
324
2.1 Bentham und J. S. Mill
324
2.1.1 Grundbegriffe
324
2.1.2 Kritik
326
2.2 Rawls
330
2.2.1 Eine Theorie der Gerechtigkeit
330
2.2.2 Kritik
333
3 Reichtum statt Glück? Normativität und Pragmatismus bei Posner
335
3.1 Reichtumsmaximierung als ethisches Prinzip: Grundzüge und Kritik
337
3.2 Reichtumsmaximierung und Kaldor-Hicks-Kriterium: Grundzüge und Kritik
340
3.3 Reichtumsmaximierung und Pragmatismus: Grundzüge und Kritik
342
4 Methodische Konsequenzen für die Rechtswissenschaft
344
4.1 Die ökonomische Analyse des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbotes
344
4.1.1 Recht und Ökonomie
344
4.1.2 Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot als Prüfstein der Interdisziplinarität
346
4.2 Recht und Psychologie
348
B Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbor – ein Angriff auf die Freiheit oder deren Ermöglichung?
349
1 Formen von Freiheit
350
1.1 Grundsätzliches
350
1.2 Negative und positive Freiheit
351
1.2.1 Negative Freiheit und die Abwesenheit von Zwang
351
1.2.2 Positive Freiheit und selbstbestimmtes Handeln
354
1.2.3 Freiheitsparadoxe
355
2 Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot zwischen Freiheitsschaffung und Freiheitsbewahrung
357
2.1. Ausgangspunkt
358
2.2. Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot und die negative Freiheit
359
2.3. Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot und die positive Freiheit
366
3. Ist Debiasing liberaler Paternalismus oder staatliche Gedankenkontrolle?
367
C Fazit
374
Literaturverzeichnis
377
Sachverzeichnis
391
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